Une directive sur l’infraction de tentatives doit être donnée dans l’un ou l’autre des cas suivants : 1) l’infraction de tentative fait explicitement partie des chefs d'accusation; 2) l’infraction de tentative est une infraction moindre et incluse dans les circonstances en ce qui a trait à un ou plusieurs des accusés en tant qu'auteurs ou participants secondaires.

Dans le langage courant, on entend par « tentative » le fait d’essayer d’accomplir quelque chose. Cependant, en droit criminel, pour être reconnue coupable de tentative, une personne doit avoir [traduction] « l’intention de commettre l’infraction complète et avoir accompli un acte qui dépasse la préparation en vue d’arriver à son but ». (R. c. Bear (C.W.), 2013 MBCA 96, par. 69).

Il convient de noter que l’infraction de tentative prévue au Code criminel est une infraction incluse pour la plupart des infractions matérielles.

660 Lorsque la consommation d’une infraction imputée n’est pas prouvée, mais que la preuve établit une tentative de commettre l’infraction, l’accusé peut être déclaré coupable de la tentative.

Il convient également de noter que cette règle particulière s’applique lorsque l’infraction de tentative est imputée, mais que l’infraction complète a été prouvée :

661 (1) Lorsqu’une tentative de commettre une infraction fait l’objet d’une inculpation, mais que la preuve établit que l’infraction a été consommée, l’accusé n’a pas le droit d’être acquitté, mais le jury peut le déclarer coupable de la tentative, à moins que le juge qui préside le procès, à sa discrétion, ne dispense le jury de rendre un verdict et n’ordonne que le prévenu soit mis en accusation pour l’infraction consommée.

Un résumé utile du droit en matière de tentatives figure dans le jugement rendu par M. le juge David Watt dans l'affaire suivante : R. c. Root, 2008 ONCA 869, par. 92-102.

[TRADUCTION]

Les principes directeurs

[92]           L’article 24 du Code criminel précise qu’une tentative de commettre une infraction comprend deux éléments :

i. l’intention de commettre l’infraction;

ii. l’accomplissement ou l’omission d’actes qui dépassent la simple préparation pour arriver à son but.

Les tentatives sont des crimes préliminaires ou inchoatifs. Le fait qu'il ne soit pas possible de commettre l'infraction matérielle qui est l’objet de la tentative n'a aucune importance juridique. Dynar, par. 49; Code criminel, art. 24(1).

[93]          En vertu de l'article 24(2) du Code criminel, la question de savoir si le comportement d'une personne qui a l'intention de commettre un crime n’est que simple préparation ou dépasse la simple préparation et constitue l'actus reus d'une tentative est une question de droit. Le fait que la décision du juge de qualifier le comportement de l’accusé de simple préparation ou d’actus reus d'une tentative tombe dans le champ des questions de droit revêt une importance particulière dans des affaires comme celle-ci, où le droit d'appel de l'appelant est limité aux seules questions de droit.

[94]          Dans tous les cas de tentative de commettre une infraction, la mens rea de l'infraction matérielle est présente et complète. Dans toute tentative, ce qui est incomplet, c'est l'actus reus de l'infraction matérielle. Toutefois, le caractère incomplet de l'actus reus de l'infraction matérielle ne fait pas obstacle à une déclaration de culpabilité pour tentative, à condition que l'actus reus soit présent de manière incomplète, mais dépasse le stade des simples actes préparatoires. Dynar, par. 73 et 74.

[95]          L'actus reus peut être un crime, une faute civile ou même une faute morale, mais il ne l’est pas nécessairement. R. c. Cline, 1956 CanLII 150 (Ont CA), [1956] O.R. 539, p. 550 (C.A.).

[96]          Les autorités n'ont pas encore élaboré de critère général satisfaisant pour aider les juges de première instance à faire la distinction cruciale entre la simple préparation, d'une part, et une tentative, d'autre part. Nous laissons aux juges de première instance le soin de déterminer, en se fondant sur leur bon sens, où se situe le comportement sur ce continuum. R. c. Deutsch, 1986 CanLII 21 (CSC), [1986] 2 R.C.S. 2, p. 22-23.

[97]          La distinction entre préparation et tentative est une distinction qualitative qui concerne la relation entre la nature et la qualité de l'acte considéré comme constituant une tentative et la nature de l'infraction matérielle complète qu’il était projeté de commettre. Deutsch, p. 23.

[98]          Pour déterminer de quel côté de la ligne de démarcation entre la préparation et la tentative se situe le comportement d'un accusé, le juge de première instance doit tenir compte de la proximité relative de ce comportement par rapport au comportement requis pour que l'infraction matérielle soit considérée comme accomplie. Les facteurs pertinents comprennent le moment, le lieu et les actes sous le contrôle de l'accusé qui restent à accomplir. Deutsch, p. 23.

[99]          La proximité relative peut conférer à un acte, qui n’eût été cette proximité ne paraîtrait que simple préparation, le caractère d'une tentative. Deutsch, p. 26; R. c. Henderson, 1948 CanLII 17 (CSC), [1948] R.C.S. 226, p. 245. De plus, un acte qui, à première vue, est un acte accompli en vue de la perpétration d’une infraction ne perd pas sa qualité d'actus reus de l’infraction de tentative parce que d'autres actes étaient nécessaires ou parce qu'un délai important peut s'être écoulé avant l’accomplissement de l'infraction matérielle. Henderson, p. 244; Deutsch, p. 26.

[100]          Pour que l’acte d’un accusé constitue l'actus reus d'une tentative, il n’est pas nécessaire qu’il soit le dernier d’une série d’actes rendant complète la perpétration de l’infraction matérielle. Pour constituer l'actus reus d'une tentative, un acte doit être suffisamment rapproché de l’accomplissement du crime projeté pour être considéré comme dépassant la simple préparation à la perpétration. Cette exigence de proximité, illustrée par la ligne de démarcation entre la préparation et la tentative, a à voir avec la séquence des événements conduisant au crime que l'accusé a l'intention de commettre. Pour être reconnu coupable de tentative, l'accusé doit avoir progressé suffisamment (au-delà de la simple préparation) vers le but qu'il s'était fixé. Williams, Criminal Law (The General Part), p. 625. Un acte est suffisamment rapproché s'il est le premier d'une série d'actes similaires ou connexes destinés à aboutir cumulativement à la perpétration d’une infraction.

[101]          La décision législative consacrée à l'article 24(2) du Code criminel, qui confère le statut de question de droit à celle de savoir si un acte accompli dans le but de commettre une infraction n’est que simple préparation ou dépasse la simple préparation à la perpétration de l’infraction, semble imposer la norme de la décision correcte en appel aux décisions rendues en première instance sur cette question.

      Les principes appliqués

[102]          Le droit en matière de tentatives ne s'applique que lorsque la mens rea de l'infraction complète est présente dans son intégralité et que l'actus reus de l'infraction complète est incomplet mais dépasse la simple préparation. Une tentative peut être complète sans qu’il y ait perpétration d’une autre infraction et même sans qu’il y ait accomplissement d’un acte illicite en soi.

Si (NDA) est expressément accusé de tentative, lire ce qui suit :

(NDA) est accusé de tentative de (préciser). L’acte d’accusation se lit comme suit :

(Lire l’acte d’accusation ou le chef d’accusation.)

Si l’infraction de tentative est une infraction incluse, préciser ce qui suit :

(NDA) est accusé de (préciser). Ce chef d’accusation comprend la tentative de commettre l’infraction reprochée.

(Lire l’acte d’accusation ou le chef d’accusation.)

Remarque à l’intention du juge du procès :

Selon l’article 24(2) du Code criminel, est une question de droit la question de savoir si un acte ou une omission de l'accusé n’est qu’une simple préparation à la perpétration de l’infraction ou au contraire constitue une tentative. Vous devez examiner cette question de droit à l’étape des procédures préalables à l’instruction. La Couronne doit faire connaître sa position sur cette question à ce stade, mais c'est au juge du procès qu'il revient en définitive de décider si les éléments de preuve sont susceptibles de constituer une tentative, et de donner au jury les directives qui s’imposent.

Rappel : Il n’est pas nécessaire que les actes accomplis en vue de commettre l’infraction constituent en eux-mêmes des infractions ou correspondent à une faute morale[4]. Il n’est pas non plus nécessaire que l’accusé ait accompli le dernier d’une série d’actes rendant complète la perpétration de l’infraction. L’acte ou les actes accomplis en vue de commettre l’infraction peuvent dépasser la simple préparation à la perpétration de l’infraction même si d’autres sont requis pour rendre l’infraction complète ou même si, par exemple, les actes ont été accomplis un assez long moment avant qu’il n’ait été possible de commettre l’infraction. Le fait qu’un laps de temps se soit écoulé entre le dernier acte accompli par l’accusé et la perpétration de l’infraction n’a pas nécessairement pour effet de rompre le lien entre les actes de l’accusé et l’infraction complète.

Par ailleurs, le fait que l’acte accompli par l’accusé soit rapproché dans le temps de la perpétration d’une infraction peut conférer à l’acte qui, n’eût été cette proximité, ne paraîtrait pas dépasser la simple préparation, le caractère d’une tentative. Toutefois, un acte qui, à première vue, est un acte accompli en vue de la perpétration d’une infraction ne perd pas sa qualité d'actus reus[5] de l’infraction de tentative simplement parce que d'autres actes étaient nécessaires ou parce qu'un assez long moment peut s'être écoulé entre l’acte et la perpétration de l'infraction.

Afin d’évaluer si l’acte ou les actes accomplis par l’accusé dépassent la simple préparation, considérez les actes posés, le moment et le lieu où ils l’ont été, et s’ils sont suffisamment liés à la perpétration de l’infraction pour qu’on puisse conclure qu’ils dépassaient la simple préparation et constituaient une tentative. Vous devez également considérer quels actes restaient à accomplir pour que l’infraction soit complète.[6]

Il existe trois possibilités pour le premier élément d’une tentative, à savoir l’actus reus :

1. S'il n'est pas contesté que l'acte ou les actes de l'accusé dépassaient le stade de la simple préparation (par exemple, l'accusé a fait tout ce qui était nécessaire pour commettre l'infraction, mais a été empêché de la mener à bien par un hasard), donnez la directive suivante :

Je vous précise qu’en droit, les actes de (NDA), à l’égard desquels vous devriez avoir peu de difficulté à conclure qu’ils ont été accomplis[7], constituent une tentative de commettre l’infraction de (préciser). La principale question dans cette affaire consiste à déterminer si (NDA) avait l’intention de commettre l’infraction de (préciser). Je vais maintenant vous donner des directives sur cette question. Vous devrez passer directement à cette question.

2. Si les actes de l’accusé ne sont pas contestés, mais que la Couronne et la défense ne s’entendent pas sur la question de savoir si les actes dépassaient la simple préparation, vous devrez, en tant que juge du procès, trancher cette question après avoir entendu la preuve mais avant de donner vos directives au jury. Si vous arrivez à la conclusion que les actes de l’accusé n’étaient que simple préparation à la perpétration de l’infraction et ne constituaient pas une tentative, vous devrez imposer un verdict d’acquittement. Si vous arrivez à la conclusion que les actes de l’accusé dépassaient la simple préparation et comprenaient des actes posés en vue de la perpétration de l’infraction, donnez la directive suivante :

Je vous précise qu’en droit, l’acte ou les actes de (NDA) constituent une tentative de commettre l’infraction de (préciser). La principale question dans cette affaire consiste à déterminer si (NDA) avait l’intention de commettre l’infraction de (préciser). Je vais maintenant vous donner des directives sur cette question. Vous devrez passer directement à cette question.

3. Si les actes de l’accusé sont contestés (par exemple, si la Couronne allègue que l’accusé a activement participé à une tentative mais que l’accusé prétend qu’il se trouvait simplement dans les environs au moment de la tentative), vous devrez, en tant que juge du procès, déterminer quels actes en vue de la perpétration de l’infraction la Couronne doit prouver hors de tout doute raisonnable en vue d’établir l’actus reus d’une tentative^[8]. Vous devrez préciser les faits que la Couronne doit prouver pour établir l’actus reus et donner la directive suivante :

La Couronne allègue que (NDA) a commis (préciser les actes invoqués par la Couronne). (NDA) nie avoir commis ces actes.

(Examiner la preuve pertinente et expliquer le lien entre cette preuve et la question en litige.)

Vous devez tenir compte de l’ensemble des éléments de preuve pour décider si la Couronne a prouvé hors de tout doute raisonnable que (NDA) a commis ces actes. Vous devez seulement examiner ce que (NDA) a fait ou n’a pas fait. À cette étape-ci, vous ne devez pas tenir compte de son intention^[9].

À moins que vous soyez convaincus hors de tout doute raisonnable que (NDA) a commis les actes de (préciser les actes qui sont suffisants pour constituer une tentative), vous devez déclarer (NDA) non coupable de tentative de (préciser). Cela mettra fin à vos délibérations.

Si vous êtes convaincus hors de tout doute raisonnable que (NDA) a commis les actes de (préciser les actes qui sont suffisants pour constituer une tentative), le premier élément de l’infraction de tentative de (préciser) est établi et vous devez passer à la deuxième question.

[1] Pour un modèle de directive sur la tentative de meurtre, consulter l’Infraction 239 : Tentative de meurtre.

[2] Si l’identité est contestée, ne pas oublier d’inclure toute autre directive pertinente (par exemple, témoin oculaire, alibi, faits similaires). Si la date est contestée, le jury doit être informé que la Couronne doit prouver que l’infraction a été commise au cours de la période indiquée dans l’acte d’accusation. Si le lieu est contesté, le jury doit être informé que la Couronne doit prouver que l’infraction a été commise en partie au lieu indiqué dans l’acte d’accusation. En règle générale, la Couronne doit prouver la date et le lieu indiqués dans l’acte d’accusation. Cependant, lorsqu’il y a divergence entre les éléments de preuve et l’acte d’accusation, se reporter à l’alinéa 601(4.1) du Code criminel et à la jurisprudence qui a suivi R. c. B. (G.), [1990] 2 R.C.S. 3.

[3] L’élément moral constitue le fondement de l’infraction de tentative (R. c. Ancio (1984), 10 CCC (3d) 385 (CSC), p. 402, [1984] 1 R.C.S. 225, p. 237). Pour qu’une personne accusée soit reconnue coupable de l’infraction de tentative, on doit faire la preuve de son intention de la commettre, même si la mens rea pour la réalisation de l’infraction principale est moindre. Par exemple, pour faire la preuve d’une tentative de meurtre, la Couronne doit prouver l’intention de tuer, même si la preuve du meurtre pourrait être établie au moyen de l’élément moral d’insouciance : Ancio, supra, p. 402-403.

[4] R. c. Root, 2008 ONCA 869, par. 95

[5] Il est difficile de définir l'actus reus pour l’infraction de tentative. La Cour d'appel de l'Ontario a déclaré qu'« une définition précise et satisfaisante de l’actus reus est peut-être impossible » et que « chaque cause doit être tranchée à la lumière de ses propres faits, compte dûment tenu de la nature de l’infraction et des actes particuliers en question » : R. c. Cline (1956), 115 CCC 18 (Ont CA), par. 26, 28. Voir également Kent Roach, Criminal Law (Toronto : Irwin Law, 2018), p. 151.

[6] R. c. Root, supra, par. 98.

[7] R. c. HW, 2022 ONCA 15, par. 98.

[8] Voir R. c. Cline (1956), 115 CCC 118 (Ont CA), par. 34; R. c. Déry, 2006 CSC 53, [2006] 2 R.C.S. 669, par. 43.

[9] Dans les rares cas où les éléments de preuve permettent de tirer deux conclusions ou plus qui sont incompatibles sur le plan factuel, mais dont l'une ou l'autre pourrait entraîner la déclaration de culpabilité de l'accusé pour l'infraction reprochée, il convient de donner une directive de type Thatcher. (Voir, par exemple, Infraction 231(2) : Meurtre au premier degré (commis avec préméditation et de propos délibéré), par. 6 : « La Couronne n’est pas tenue de prouver l’une et l’autre de ces deux intentions. Vous n’avez pas non plus à tous vous entendre sur la même intention, tant et aussi longtemps que vous êtes tous convaincus que l’une ou l’autre des intentions requises a été établie hors de tout doute raisonnable. » (R. c. Thatcher, [1987] 1 R.C.S. 652).)

[10] Cette directive exprime en langage clair ce que la jurisprudence appelle « la déduction conforme au bon sens », selon laquelle une personne a l'intention de provoquer les conséquences naturelles et probables de ses actes.